穂積八束前掲書『憲法大意』本文一ページ以下参照。

历史表明，没有宪法是不可能有宪政的。如果一个国家制定了宪法，只是把它当门面挂起来并不实行或基本不实行，就像我们国家在文革时，虽然有宪法，宪法也规定了公民的人身自由不可侵犯，但现实中公民的人身自由却可以随意限制、剥夺。

资产阶级推翻封建专制以后，第一件事就是制定宪法，通过宪法严格规定各个国家机关（总统、议会、政府、法院等）的权限和行使权力的规则、程序，防止国家权力集中于某一个人或某一个集团的手中，防止国家权力执掌者滥用权力，防止其利用公权力侵犯公民权利，侵犯人权。至于人口多，耕地少的这一中国国情，则使中华民族复兴和实现中国现代化的任务增加了艰巨性和复杂性，在生产还不够发展的条件下，吃饭、教育和就业就都成为严重的问题。这一模式之所以失灵，根本原因在于其制度运作过于依赖私有制，依赖金钱和权势，公权力的运作过于受各种利益集团的控制，各个政党过分关注和谋求自身利益和其所代表的小群体的利益，大多数中下阶层人民群众的利益和意志往往被代表大财团利益和意志的政党所忽视。这种反驳似是而非：说英国没有宪法却有宪政是一种对英国政体无知的说法：英国不是没有宪法，英国有许多宪法性文件，还有很多宪法惯例，英国只是没有一部统一的成文宪法而已。反之，如果宪法受到漠视、削弱甚至破坏，人民权利和自由就无法保证，党和国家事业就会遭受挫折。

我们今天要建设现代化的中国，全面推进中华民族的复兴，当然不应该再回过头去引进和实行西方国家的传统的宪政模式。绝大多数学者和实务工作者是第一种主张的拥护者，即主张坚定地走中国特色宪政之路。因这些问题政策性强，有关规定不够明确，特请贵局对下列问题给予函复。

感谢韩大元、张千帆、张翔、曲相霏、盛洪、杨俊峰、王旭、孟凡壮等师友的宝贵意见，当然文责自负。其次，这一解释方案与八二宪法的社会主义属性并不冲突。而所谓授权性规范，则是指法律赋予公民、法人、政府以及其他组织具有做出某些行为的权利、权限、自由或者资格。摘要:  我国现行宪法第10条第1款关于城市的土地属于国家所有这一规定，貌似简单明了，实际上却存在诸多不确定性。

我们由此可以推断，肖蔚云教授可能是赞同第二种解释方案的。因为城市的土地属于国家所有这一宪法条文，是无法被解释成为一项禁止性法律规范，这一点显而易见，因此不再赘言。

其二，当农民试图处分这一土地使用权时，他们还必须为这一权利的行使支付对价，即要补交土地出让金。[2]16也正是在这个意义上，笔者认为，我们不能完全依照原旨主义的方法来解释现行宪法关于土地制度的规定，而是必须将具体条文的规定与宪法作为根本法的性质、修宪背景、修宪指导思想、宪法规范内部的和谐统一性等因素结合起来，寻求一种既能够维护宪法正当性又符合社会发展需要的解释方案。比如，人们会质疑，为什么城市的土地必须（或应当）属于国家所有，而不能属于集体所有？或者为什么集体土地（在符合规划的前提下）就不能建设城市呢?对于这些疑问，我们很难提供令人满意的答案。事实上，宪法修改委员会及其秘书处成员对于1982年宪法中的很多问题看法并不一致，比如，作为宪法修改委员会秘书处工作人员的许崇德教授认为1982年的宪法序言具有同宪法条文相同的法律效力，[17]而作为宪法修改委员会秘书处副秘书长的张友渔先生则认为这个序言不具有一般的法律效力。

[18] 《国家建设征用土地条例》第1条，1982年5月4日全国人民代表大会常务委员会第23次会议原则批准，1982年5月14日国务院公布并于当日施行。笔者认为，要正确理解并合理解释城市的土地属于国家所有这一宪法规定，首先要理清宪法解释的前提，其次要确定这一宪法规定的规范属性，再次要提出合理的解释方案，最后还要检验新的解释方案在理论和实践上的可接受性。其认为，个别规范（individual norms，即在一个不重复发生的状态下只对一个特殊场合才有效且只可能被服从和适用一次的规范）可能会具有假设性形式，也可能不具有假设性形式，即个别规范可以是无条件的，但一般法律规范（general norms，即具有普遍性的规范）总具有假设性说法的形式，因此一般性规范不能是无条件的，而只能是有条件的。1982年宪法修改时，中国大陆尚处于计划经济时代，经济建设的主体主要是国家，所以其需要垄断建设用地市场——这正是《国家建设征用土地条例》在1982年被迅速颁布的原因，该条例宣布根据中华人民共和国宪法，为合理使用土地资源，保证国家建设必需的土地，并妥善安置被征地单位群众的生产和生活，特制定本条例。

[9] 参见《土地管理法》（1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订通过），第43条。当然，国家在征收集体土地时，必须以遵守宪法第10条第3款的规定为前提。

参见Hans Kelsen, General Theory of Law and State[M], Harvard University Press，1946，pp.38-39. [16] 五届人大三次会议在1980年9月10日的《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的决议》明确指出同意中国共产党中央委员会提出的中华人民共和国宪法修改委员会名单，决定由宪法修改委员会主持修改1978年第五届全国人民代表大会第一次会议制定的《中华人民共和国宪法》，提出中华人民共和国宪法修改草案，由全国人民代表大会常务委员会公布，交付全国各族人民讨论。肖蔚云教授在回忆1982年修宪时曾经提到城市的土地究竟属于谁所有？在过去全国没有统一的法律规定，即使有的城市有，也只是规定城市郊区的土地属于国家所有。

比如最近有学者质疑说，如果城市的土地属于国家所有被解释为城市的土地可以属于国家所有，这个方法是不是可以推广到对其他法律条文的解释？比如一对夫妻只生一个孩子，是否可以解释为一对夫妻可以只生一个孩子也可以不只生一个孩子？[20]对于这种质疑，笔者认为，每一个宪法条文的性质和含义都是具有特殊性的，究竟应当如何解释，需要具体问题具体分析，不能一概而论。理由在于，无论在1982年之前还是之后，政府都没有以任何一种方式取得城市祖宅业主曾经花钱买下的土地：没有出钱购买——无论是通过普通市场交易购买，还是强行购买（征收），也没有没收——没收私人财产属于刑事处罚，需要法院的判决书，需要理由…… 所以，1982年宪法的城市的土地属于国家所有的含义只能是虚的，在主权、领土和行政管辖之列。但对于法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。[4]很显然，国家土地管理局认为，城市的土地属于国家所有这一规定已经将1982年宪法通过之前城市里依然存在的私有土地所有权国有化了。从张千帆教授关于美国和加拿大公有土地的梳理以及其提到的（私有土地）的使用权和所有权几乎没有差异论断中，我们既可以认为这种名义上的土地所有权是指1982年宪法仅仅在私法意义上国有化了城市土地的所有权，土地使用权依然保留在城市私有土地者手中，也可以认为这种名义上的土地所有权指的是公法意义上的国家对领土的主权，1982年宪法通过之前城市里依然存留的私有土地和集体土地的任何权利，并没有受到宪法第10条第1款规定的影响。然而，随着1987年以后城市土地的逐步市场化、城市住房制度的商品化、旧城改造和新城扩展以及随之而来的土地和房屋征收矛盾的增多，人们逐渐发现，土地领域中种种矛盾以及这些矛盾的根源，都与现行宪法第10条第1款的这一规定有关。

[12]133对此，德国宪法法院在1954年吕特案（Lueth v.VeitHarlan case）判决中有过更为明确的表述，其宣布，《德国基本法》中的基本权利规定体现了一种‘客观价值秩序，作为宪法上的基本决定对所有的法领域发生效力。笔者认为，基于1982年的修宪背景以及宪法正当性的要求，我们不能假定宪法修改委员会和那些赞同宪法修改草案的全国人大代表的真实意图，是要将城市的土地一律收归国有这一文革遗产予以宪法化。

理由在于：只有将这一条文解释为强制性条款，才能确保现行宪法的正当性和合法性不受质疑，也才能更好地落实宪法第33条第3款关于国家尊重和保障人权的规定。……农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属集体所有的土地转原建设用地使用权人可继续经营和利用，并可申请土地使用权登记或使用权变更登记，领取《国有土地使用证》。

即，宪法第9条第1款的规范性含义应该是，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都可以依照法律的规定属于国家所有，即全民所有。事实上，已经有地方政府发现宪法上的这个漏洞，比如，在2003-2004年，深圳市就撤销了宝安、龙岗两个区所有的镇和村民委员会，设立相应的街道办和居民委员会，将这两个辖区27万农民转为城市户口，然后径直将原属于其成员集体所有的956平方公里土地转为国家所有。

  参考文献： [2] 韩大元.论宪法规范与社会现实的冲突[J].中国法学,2000,(5). [3] 许崇德.中华人民共和国宪法史[M].福州：福建人民出版社,2003. [4] 卞耀武.中华人民共和国土地管理法释义[M].北京:法律出版社,1998. [5] 住房和城乡建设部计划财务与外事司.中国历年城市数量及人口、面积变化情况统计（1978-2007）(A). 中国城市建设统计年鉴2008[G]，北京：中国计划出版社, 2009. [6] 王维洛.1982年的一场无声无息的土地革命——中国的私有土地是如何国有化的 [J].当代中国研究, 2007,(4). [7] 杨俊锋.现行城市土地制度的来龙去脉[N].南方周末, 2012-07-12(31). [8] 陈沉.正确运用城市土地属于国家所有[J].资源导刊, 2012,(3). [9] 张千帆.城市土地国家所有的困惑与消解[J].中国法学, 2012,(3). [10] 华新民.中国城市土地所有权的梳理和追问[N].东方早报，2012-11-27(008). [11] 程雪阳.中国土地管理制度的反思与变革[J].中国土地科学, 2013,(7). [12] 苗连营,程雪阳.民法帝国主义的虚幻与宪法学的迷思[J].四川大学学报（哲社版）, 2008,(2). [13] 邓小平.邓小平文选（一九七五-一九八二）[C], 北京：人民出版社，1983. [14] 关于中华人民共和国宪法修改草案的报告（1982年11月26日）[R].北京：1982. [16] 巩固.自然资源国家所有权公权说[J].法学研究, 2013,(4). [17] 本刊特约记者，关于1982年宪法的起草过程（一）——王汉斌访谈录[J].百年潮, 2011,(2). [20] 曲相霏.修法，让农民自己造城[N]. 南方周末, 2013-07-19(31). [21] 张友渔.进一步研究新宪法实施新宪法[J].中国法学, 1984,(1).   程雪阳（1984-），男，山西稷山人，中国人民大学法学院博士后研究人员,法学博士。2.  宪法修改委员会只是宪法修改草案的提出机关，而非修宪机关，[16]因此，我们不能完全将宪法修改委员会及其秘书处成员的意见作为修宪原意来对待。如果偏离或者违背这个基础，将八二宪法的核心精神定位在其他方面，或者认为现行宪法作为一个根本性的决断可以剥夺公民作为人之为人的基本权利，那就会让现行宪法作为根本法成为一个有争议的问题，进而会导致以现行宪法为基础的我国现行法秩序处于正当性危机之中。直到1990年，最高法院还不得不致函国家土地管理局咨询在1982年宪法规定‘城市的土地属于国家所有之后，原属公民个人所有、并在其上拥有房产的城市宅基地的所有权是否自然地转变为使用权？[3] 对于最高人民法院的疑问，国家土地管理局答复认为，我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。

即农村和城市郊区的土地可以属于集体所有，也可以不属于集体所有（比如属于国家所有或者其他主体所有）。4. 如果国家决定基于公共利益的需要行使征收权，那么这项权力的行使除了要符合公共利益要件以外，还应当依照法律的规定对相关土地实行征收或者征用并给予补偿，而不能通过制定规范性文件或者城市规划的方式将非国有土地所有权概括国有化。

  三、 对城市的土地属于国家所有现有解释方案的分析 根据笔者的梳理，对于宪法第10条第1款的规定，目前主要存在四种解释方案。（3）宪法第10条第2款关于农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。

其次，这种解释方案实际上也与宪法第10条第2款保持了一致。要求除按农村六十条规定，应归生产队所有者外，城市私有土地一律收归国有。

那么如何在可以论与必须论、应当论之间进行选择呢？笔者认为，应当采用可以论，而不能采用必须论或应当论。（2） 一项权利是否为基本权利，与其是否规定在公民的基本权利与义务一章中并没有必然联系，在判断一项权利是否构成基本权利时，我们还应当考察该项权利对于公民作为独立的、有尊严的人是否存在重大影响，因为所谓基本权利就是人之为人的权利，是保持人的尊严与基本价值的前提。然而，城市（不包括城市郊区）这一限定语在此后的修宪讨论中再也没有出现过。2. 如果采用必须论或者应当论，那么当某个区域被规划到城市之中或者撤县设市或撤县设区，各级政府就必须将其中的非国有土地征收为国有土地，否则就违背了宪法。

换句话说，宪法的原意究竟为何物是不清楚的，或者我们可以认为，根本就不存在真实的宪法原意。另外，宪法第25条仅仅规定国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应，并没有规定一对夫妻只能生一个孩子。

[7] 比如，广东省江门市新会区2006年1号政府公报《新会区关于村改居若干问题的处理意见》就规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属集体所有的土地转属全民即国家所有。参见高云才：《城市化不能大跃进——中国城市化观察（上）》，人民日报2011年2月14日,第017版。

（4）一个悬而未决的问题是，在传统的宪法学理论中，基本权利的主体只能是公民、法人或其他私主体，基本权利的主要功能是防范来自国家的侵犯。国家可以（而不是必须）基于公共利益的需要将城市的土地征收为国家所有，但这项权力的行使必须遵守宪法第10条第3款的规定，而不能直接将非国有土地无偿概括国有化。